Uaktsomme styremedlemmer frifunnet for erstatningsansvar

Kan man opptre uaktsomt og likevel slippe erstatningsansvar for feil man har begått som styremedlem? Dette spørsmålet tok Høyesterett nylig stilling til i en dom (HR-2021-967-A) som gjaldt krav om erstatning mot tre styremedlemmer som hadde brutt plikten til å varsle kreditorene om selskapets økonomiske vansker. Temaet for Høyesteretts behandling var kravet til årsakssammenheng mellom manglende varsling og det anførte tapet, og hvordan tapet skulle beregnes. Dommen endte med at styremedlemmene ble frifunnet og slapp å betale erstatning. I denne artikkelen kan du lese hvorfor.

Til tross for at styremedlemmene hadde opptrådt på en måte som gjorde dem erstatningsansvarlige, slapp de å betale erstatning til kreditoren som hadde saksøkt dem. Dette skyldtes at Høyesterett mente at manglende varsling ikke hadde forårsaket noe tap hos kreditor. Tvert imot mente Høyesterett at kreditors fordring hadde minsket på grunn av styremedlemmenes unnlatte varsling.

Høyesterett tok også stilling til om kreditor kunne velge starttidspunkt for tapsberegningen innenfor perioden som skyldner hadde vært uaktsom. Høyesterett kom frem til at saksøker måtte forholde seg til tidspunktet da uaktsomheten oppsto.

Dommen viser at man må ta hensyn til utviklingen av kreditors tap i hele perioden hvor uaktsomheten består. Det er kun nettotapet til kreditor, som følge av den erstatningsbetingende adferden, som skal erstattes.

Kort om sakens bakgrunn

Saken gjaldt erstatningskrav mot styremedlemmer i et entreprenørselskap som hadde gått konkurs.

Da selskapet gikk konkurs hadde den ene underentreprenøren, Landskapsentreprenørene AS, utestående krav mot entreprenørselskapet på kr 1,7 millioner, som det ikke var dekning for i konkursboet. Landskapsentreprenørene AS reiste søksmål mot selskapets styremedlemmer med krav om å få erstattet utestående krav.

Høyesterett slapp ikke inn den delen av anken som gjaldt ansvarsgrunnlag, men tillot anken hva gjaldt spørsmålet om årsakssammenheng og økonomisk tap.

Ansvarsgrunnlaget var dermed endelig avgjort i lagmannsretten, dvs. at styremedlemmene var erstatningsansvarlige som følge av manglende varsling om selskapets svake økonomiske stilling. Saken for Høyesterett var da begrenset til spørsmålet om årsakssammenheng og utmåling av tap, nærmere bestemt om styremedlemmenes uaktsomhet hadde forårsaket noe tap hos Landskapsentreprenørene AS, og hvordan størrelsen på det eventuelle tapet skulle beregnes.

Nærmere om tapet og tapsberegningen

Det var klart at Landskapsentreprenørene AS hadde krav på å få dekket det økonomiske tap som sto i årsakssammenheng med, det vil si var forårsaket av, at styremedlemmene unnlot å sørge for varsling av kreditorene.

Det er et generelt prinsipp i erstatningsretten at skadelidte skal stilles i samme situasjon som om skadevolder (her: styremedlemmene) ikke hadde opptrådt uaktsomt. Høyesterett anga derfor at det ved tapsberegningen måtte foretas en sammenligning mellom to forskjellige hendelsesforløp:

  1. Det hypotetiske hendelsesforløpet dersom styremedlemmene på aktsomt vis hadde varslet kreditorer om selskapets økonomiske situasjon.
  2. Det faktiske hendelsesforløpet hvor styremedlemmene ikke informerte kreditorer om den økonomiske situasjonen.

Det er den økonomiske differansen mellom disse to hendelsesforløpene som utgjør det erstatningsmessige tapet til kreditor.

Styret i vår sak misligholdt sin varslingsplikt sammenhengende over en periode på hele ca. 1,5 år; fra 1. januar 2016 til 8. mai 2017. Det spesielle var at kreditors totale utestående i samme periode ble redusert fordi selskapet nedbetalte krav som Landskapsentreprenørene AS hadde opparbeidet seg mot selskapet forut for uaktsomhetstidspunktet. Dette var utgangspunktet for Høyesteretts vurdering, og ble formulert på følgende måte:  

«spørsmålet er derfor hva som ville skjedd med de fordringene Landskapsentreprenørene allerede hadde opptjent på uaktsomhetstidspunktet. Rent faktisk ble de i hovedsak betalt før konkursen. Men hadde det samme skjedd dersom styremedlemmene hadde opptrådt aktsomt og gitt tilstrekkelig informasjon?»   

Høyesterett forutsatte at Landskapsentreprenørene AS ikke ville ytt tjenester til selskapet fra 1. januar 2016 dersom styret hadde varslet om de økonomiske realitetene, da retten anså det som usannsynlig at Landskapsentreprenørene AS ville akseptert å yte sin leveranse på kreditt.

Dermed var spørsmålet om det var sannsynlig at kreditors tap faktisk ble mindre som følge av uaktsomheten, sammenlignet med den hypotetiske situasjonen hvor Landskapsentreprenørene AS hadde stanset sitt arbeid 1. januar 2016. Høyesterett beskriver dette som at kreditor kun «får erstattet den forverringen av selskapets økonomiske stilling som uaktsomheten forårsaket». Hadde selskapet blitt slått konkurs 1. januar, hadde kravet vært tapt på grunn av manglende dekning i boet.

Da selskapet fortsatte sin drift utover 2016, mottok imidlertid Landskapsentreprenørene AS flere innbetalinger på utestående fakturaer fra før 1. januar som måtte komme til fradrag i tapet som Landskapsentreprenørene var påført etter dette. Siden innbetalingene var større enn dette tapet, oppsto det ikke noe nettotap som følge av uaktsomheten. Dermed var det heller ikke grunnlag for å tilkjenne noen erstatning.

Kan kreditor velge fra hvilket tidspunkt tapsutmålingen skal foretas?

Lagmannsretten kom til at 1. januar 2016 var utgangspunktet for tapsutmålingen for styremedlemmenes uaktsomhet var. Høyesterett vurderte om skadelidte fritt kunne velge å påberope seg et senere tidspunkt som utgangspunkt for utmålingen, fordi man da ville kommet bedre ut erstatningsmessig.

Fra 1. januar 2016 frem til 16. august 2016 betalte selskapet store deler av den eldre gjelden til Landskapsentreprenørene AS, slik at deres utestående var mindre i august enn i januar. Landskapsentreprenørene AS anførte derfor at utgangspunktet for beregningen av det økonomiske tapet burde være 16. august 2016, da de uoppgjorte fordringene var på sitt laveste. Økningen i fordringene fra 16. august og frem til konkursen ville da være et nettotap som ville gitt krav på erstatning.

Løsningen ble at kreditor ikke kunne velge et slikt senere utgangspunkt for erstatningsberegningen. Høyesterett viste til at styrets uaktsomhet måtte sees på som én sammenhengende skadehendelse, som det ikke var naturlig å dele opp i flere «enkeltuaktsomheter». Hvorvidt det foreligger et tap må derfor bedømmes med utgangspunkt i når uaktsomheten startet. Dersom det foreligger et nettotap sett ut fra hele uaktsomhetsperioden, er det dette tapet som skal erstattes.

Avslutning

Resultatet i dommen kan umiddelbart fremstå bemerkelsesverdig, fordi man tenker at styremedlemmene ikke bør få noen fordeler av å ha opptrådt uaktsomt.

Løsningen må likevel sees på som en logisk konsekvens av erstatningsrettens årsaks krav, om at det er tapet den uaktsomme atferden faktisk har resultert i, som skal erstattes. Dette er et rent spørsmål om årsak og virkning, og ikke en moralsk vurdering. Det avgjørende var at kreditor ikke ville vært i en bedre økonomisk stilling, hvis styremedlemmene hadde varslet om den økonomiske situasjonen, da plikten til å gjøre dette oppsto.

Ekspropriasjon av veirett – «innpåkjøp» Kan du velge bort motpartens saksomkostninger?

Innpåkjøp – tvinge seg til rett
Ola oppsøkte advokat og tenkte å tvinge seg inn i veien ved såkalt «innpåkjøp». Hjemmel for slikt innpåkjøp finner vi i veglovas § 53. Ved at du tvinger deg inn i en vei andre eier, står vi overfor ekspropriasjon. Den som eksproprierer en eiendomsrett eller bruksrett plikter å dekke grunneierens økonomiske tap/vederlag, samt hans saksomkostninger ved skjønnet. Dette i tillegg til egne advokatutgifter samt gebyr til retten.

Unngå grunneiers saksomkostninger?
Olas advokat hadde erfaring med jordskifte. Advokaten var kjent med at man med hjemmel i jordskifteloven av 1979 § 2 e «sams tiltak» kunne kreve å kjøpe seg inn i en etablert vei. Det hadde Høyesterett bekreftet så sent som i 1987. Fordelen med å bruke jordskifteloven og ikke veglova, er at du slipper å dekke motpartens saksomkostninger og endog kan risikere at gebyrene blir delt på begge parter.

Advokaten visste at vi i 2013 fikk ny jordskiftelov som trådte i kraft fra 1. januar 2016. Det fremgår at innholdet i den gamle § 2 e i 1979-loven ble videreført i den nye loven, jf. § 3-8 og § 3-9. Gjelder dette også innpåkjøp i vei? Det er spørsmålet.

Advokaten rådet Ola til å forsøke ren jordskifteløsning, og ikke hjemmelen for ekspropriasjon i veglova § 59. Begjæring om jordskifte ble inngitt.

Ny lov – ny løsning?
I jordskiftelova fra 2013 ble jordskifteretten gitt eksklusiv kompetanse til å gjennomføre ekspropriasjonsskjønn for private veier, jf. veglova § 53 jf. § 60. Kan det da være slik at jordskifteretten fortsatt kan behandle innpåkjøp som en ordinær jordskiftesak, og pålegge grunneieren å dekke egne omkostninger i en sak der han mistet rettigheter? Med andre ord behandle samme type sak både som jordskiftesak og som skjønn etter veglova med ulik omkostnings-løsning?

Svaret på det spørsmålet er ikke klart. Et av formålene med innføring av gjeldende jordskiftelov (2013) var et ønske om å rydde i parallelle kompetanser mellom jordskifterett og tingrett. Fra 1. januar 2016 fikk jordskifteretten derfor eksklusiv kompetanse til å holde skjønn over private veier. Lovforarbeidene sier ikke noe om spørsmålet. Tolking av lovtekstene i § 3-8 og § 3-9 tilsier at den rene jordskifteløsningen ikke lenger gjelder.

I kommentarutgaven til jordskifteloven skriver Bjerva m.fl. at det fremstår som uklart om jordskifteloven i dag har hjemmel til å behandle innpåkjøp.  I Tidsskrift for eiendomsrett nr. 1-2019 uttaler Holth/Jetlund om Høyesterettsdommen fra 1987 at grunnlaget for dommen ikke lenger er tilstede, ved at hjemmelsituasjonen er endret. Den samme vurderingen finner vi i masteroppgave skrevet av Ingvild Masdal i 2016. Derfor mener de innpåkjøp ikke kan behandles som ren jordskiftesak.

Det hører med i vurderingen at de materielle vilkår for å få medhold i kravene etter jordskiftelova og etter veglova langt på vei er de samme. Da er det nærliggende å referere til Agder lagmannsretts avgjørelse (sak A nr. 80/1988) – behandling av saksomkostningsavgjørelse etter Høyesterettsdommen fra 1987 – som sier følgende:
«Det synes lite rimelig at et mer eller mindre tilfeldig valg av prosessform skal ha slike utslag for omkostningsansvaret som det her er tale om. De beste grunner, herunder hensynet til sammenheng i rettssystemet taler for at § 81 er nødt til å tolkes slik at bestemmelsen kommer til anvendelse i det tilfellet jordskiftekravet i realiteten gjelder et ekspropriasjonstiltak».

Olas begjæring – avvist
Slik tenkte også jordskifteretten som mottok Olas jordskiftebegjæring. Retten avviste begjæringen, og viste til at Ola måtte begjære skjønn etter veglova § 53. Var jordskifterettens avgjørelse riktig? Det er ikke 100% sikkert, men en avgjørelse fra Østfold jordskifterett fra 2020 – med lignende faktum og basert på den samme juridiske problemstillingen – konkluderte på samme måte og avgjørelsen er i dag rettskraftig.

Innpåkjøp – rimelig løsning?
Ola gav ikke opp, og begjærte skjønn etter veglova § 53 ved samme jordskifterett. Skjønnsbegjæringen ble tatt til behandling. Utfallet av saken ble at Ola betalte innpåkjøp i veien med kr. 30 000,- og ikke kr. 300 000,-. Dette fordi retten fant – med hjemmel i tidligere rettspraksis – at det ikke eksisterte et marked for veiretten. At enkelte hytteeiere valgte å betale en høyere pris for bruk av veien, endret ikke det forholdet.

Ola betalte derfor en andel av de faktiske byggekostnadene, slik veglova § 53 gir anvisning på. Han måtte også dekke grunneierens omkostninger i skjønnet, ved siden av alle øvrige kostnader knyttet til saken. Alt i alt ble Olas samlede kostnader noe lavere enn grunneierens prisforlangende, men ikke meget. Dessuten må han fremover forholde seg til en gretten grunneier.

Når det gjelder jordskifterettens kompetanse til å behandle innpåkjøp i privatvei som ren jordskiftesak ( § 3-9), synes det som at enkelte jordskifteretter mener innpåkjøp i vei fortsatt kan fremmes som jordskiftesak også etter den nye loven. Vi venter spent på en endelig avklaring. Den vil forutsetningsvis konkludere på samme måte som Østfold jordskifterett.

Norske selskaper får nå en gigaregning etter koronapandemien – hvordan unngå konkurs?

Norske selskaper skylder nesten 5 milliarder i skatt og merverdiavgift etter pandemien[1]. Første forfall er allerede 31. oktober i år. Men hva gjør du om selskapet ditt ikke kan betale?

Statistisk sett går om lag 5 000 selskaper konkurs hvert eneste år som følge av forfalte krav som ikke blir betalt. Ved pandemiens inntog, fryktet mange et konkursras uten like. Statistikk for 2020 og hittil i 2021, viser derimot det stikk motsatte. I 2020 var det en konkursnedgang på 20%. Tallene til og med august 2021, viser en konkursnedgang hittil i år på hele 35% mot tilsvarende periode i fjor.

Tallene kan tyde på at svært mange selskaper er blitt holdt kunstig i live under pandemien, og at et konkursras muligens er uunngåelig nå når kravene forfaller til betaling.

Dersom du ikke har mulighet til å betale krav ved forfall, er det flere tiltak som kan og bør settes i gang for å forsøke å komme seg ut av den økonomiske krisen. Noen av de viktigste tiltakene listes opp nedenfor. Men husk å sette i gang før det er for sent.

Restrukturering av selskapet

Har selskapet økonomiske utfordringer, er det er god start å foreta en gjennomgang av selskapet og driften for å vurdere en eventuell rekonstruering.
Noen eksempler på slik restrukturering kan være:

Fusjon
En selskapssammenslåing kan gi stordriftsfordeler som økt effektivitet og reduserte kostnader, og være et konkurransefortrinn ovenfor konkurrerende virksomhet. En annen fordel ved fusjon, er at dette tiltaket ikke krever kontanter og kan gjennomføres skattefritt for begge parter.

Emisjon (kapitalforhøyelse)
En kapitalforhøyelse (emisjon) skjer normalt ved at selskapet utsteder nye aksjer som selges til en kombinasjon av eksisterende og nye aksjonærer til en forhåndsbestemt pris. Selskapet får på denne måten styrket egenkapitalen og får dermed en større økonomisk fleksibilitet.

Gjennomgang og reforhandling av avtaler
Det rettslige utgangspunktet er at avtaler skal holdes og at partene selv bærer risikoen dersom det inngås dårlige kontrakter. Men dersom selskapet har en ulønnsom kontrakt, er det flere ting som kan gjøres. Det viktigste er å lese kontrakten nøye. Det er for eksempel ikke uvanlig at større avtaler inneholder bestemmelser om reforhandling og terminering. Har selskapet ditt lidt som følge av koronapandemien, er det også mulig å påberope seg force majeure – altså et ekstraordinært forhold utenfor din kontroll som gjør det umulig å oppfylle dine forpliktelser etter avtalen.

Permitteringer og oppsigelser
Lønn er en stor kostnad for de fleste selskaper. Er den økonomiske situasjonen presset over tid, må man vurdere nedbemanning. I slike situasjoner er det viktig å følge de strenge reglene i arbeidsmiljøloven og ivareta de ansattes rettigheter. Ved hastverk og en eventuell ugyldig oppsigelse, er risikoen for erstatningskrav høy.

Rettslig gjeldsforhandling – den nye rekonstruksjonsloven

Den nye rekonstruksjonsloven som erstatter tidligere regler om gjeldsforhandling etter konkursloven, trådte i kraft 11. mai 2020. Loven er midlertidig og gjelder i utgangspunktet frem til 1. januar 2022, men blir trolig forlenget til å gjelde frem til 1. januar 2023.

Loven er vedtatt for å avhjelpe økonomiske problemer som følge av koronapandemien. Justisdepartementet har også vedtatt en egen forskrift om forenklet rekonstruksjonsforhandling for små foretak.

En begjæring om rekonstruksjon sendes til tingretten som behandler søknaden innen tre virkedager. Dersom begjæringen om rekonstruksjon tas til følge, vil retten oppnevne en rekonstruktør og normalt et kreditorutvalg, som vil bistå selskapet under forhandlingen om rekonstruksjon med kreditorene. En slik rekonstruksjon innebærer kostnader, og tingretten vil normalt kreve et forskudd på kr 300 000 for å dekke disse kostnadene. For mindre selskaper kan forskuddsbeløpet settes lavere.

Ordningens største styrke er at kreditorene ikke har krav på minimumsdividende. Dersom forslaget til rekonstruksjon godtas av 50 % av fordringene i beløp, må den resterende halvparten godta forslaget. Dette gjelder også offentlige kreditorer. Skatte- og avgiftskrav har ikke fortrinnsrett og krav på fullt oppgjør. Dette medfører at øvrige kreditorer blir langt bedre stilt enn ved en eventuell konkurs, der skatte- og avgiftskrav har prioritet foran andre fordringer. En rekonstruksjon vil altså medføre at uprioriterte fordringer får bedre dekning enn ved en konkurs, noe som er et sterkt forhandlingskort. En annen stor styrke ved rekonstruksjon er at ordningen åpner opp for lån med «superprioritet». En rekonstruksjon gjør det mulig å etablere pantesikkerhet med særlig prioritet foran eksisterende panthavere for lån til finansiering av fortsatt drift under rekonstruksjonen. Dette gjør at det vil være mye lettere for selskapet å skaffe finansiering og tilegne seg sårt tiltrengt likviditet.

Frivillig gjeldsforhandling og betalingsutsettelse

Selskaper med økonomiske problemer kan som alternativ til rekonstruksjon etter rekonstruksjonsloven, selv forsøke å få til en gjeldsordning med sine kreditorer.

Styret og ledelsen må utarbeide et realistisk likviditetsbudsjett for å avdekke hvor stort oppgjør selskapet har mulighet til å tilby kreditorene og samtidig overleve. Det må normalt skilles mellom kreditorene. Offentlige kreditorer med prioritet, eks skatte- og avgiftskrav, og kreditorer som har sikret kravene sine med pant, eksempel banker, vil normalt kreve fullt oppgjør. Det er også viktig å avklare gjeldsforhandlinger med panthavere på forhånd, dersom disse har pant i utestående fordringer.  Selskapet må så fremsette et forslag ovenfor alle de uprioriterte kreditorene. Et forslag kan eksempelvis være 25% av kravets størrelse som fullt og endelig oppgjør. En annen mulighet er å skille mellom oppgjør umiddelbart og fremtidig oppgjør. Eksempelvis tilby 20% som fullt og endelig oppgjør i dag, eller 40% dersom kreditoren kan vente 1 år med oppgjøret. Dette kan være hensiktsmessig siden det øker muligheten for at noen av kreditorene frivillig utsetter betalingsfristen.

Forberede konkurs

Dersom det ikke oppnås enighet med kreditorene og konkurs er eneste utvei, åpner lovgivningen delvis opp for at det er mulig «forberede» en konkurs. Dersom en skal forberede en konkurs er det svært viktig at man holder seg innenfor lovverket for å unngå både strafferettslige og sivilrettslige sanksjoner.

Et aktuelt grep kan være å melde oppbud for selskapet som drives i dag, med siktemål å «kjøpe boet», dvs. kjøpe ut hele eller deler av virksomheten fra boet og drive denne videre i et nystartet selskap med blanke ark.

Skattemessige grep

Det er innført spesielt én viktig skatteendring for å lette den økonomiske situasjonen for selskaper i forbindelse med koronapandemien.

Selskapene har en midlertidig mulighet til å tilbakeføre inntil 30 millioner kroner av selskapsunderskudd i 2020, mot beskattet overskudd de to foregående årene (2018 og 2019). Skatten blir tilbakebetalt ved skatteoppgjøret for 2021.

Husk styreansvaret

Når en vurderer de ovennevnte mulighetene for å unngå en konkurs, er det svært viktig at man ikke strekker strikken for langt. Når selskapet er insolvent, det vil si at selskapet ikke kan betale gjeld ved forfall og gjelden overstiger verdien av selskapets eiendeler, har styret et ansvar for å begjære oppbud, dvs. slå seg selv konkurs. Brudd på denne plikten kan medføre et personlig erstatningsansvar for styremedlemmene.

For å unngå erstatningsansvar i ettertid, er det viktig at styrets beslutning om å utsette oppbudsbegjæringen har grunnlag i en aktsom forretningsmessig vurdering. Det må foreligge et begrunnet håp om at likviditeten snarlig vil bedre seg.

Reglene om styreansvar er kompliserte og kan medføre store personlige økonomiske konsekvenser for styremedlemmene.

[1] https://borsen.dagbladet.no/nyheter/frykter-gigaregningen—skrekkelig-hoyt/74256033