Opsjonsavtaler – hva, hvorfor og hvordan?

9 april 2018

Opsjonsavtaler er som navnet antyder en avtale som gir en opsjon – en rett eller en mulighet – til å kjøpe et kontraktsobjekt, men uten at man inngår bindende kjøpsavtale.

Slike avtaler brukes gjerne der en mulig kjøper ikke vil gå så langt som å avtale kjøp direkte, for eksempel fordi det er betingelser for kjøperens interesse som ennå ikke er avklart. Her vil vi ha særlig fokus på bruk av opsjonsavtaler i forbindelse med erverv av fast eiendom med sikte på videre utvikling.

Opsjonsavtale – fleksibel løsning for kjøper

Dersom man inngår en alminnelig kjøpsavtale for en ting eller en eiendom er det svært få muligheter til å komme seg ut av avtaleforholdet, selv om hele formålet med kjøpet skulle falle i fisk. For eksempel om den nødvendige omregulering ikke blir godkjent. Da vil det stort sett bare være helt konkrete forbehold i kjøpsavtalen som kan gjøre en part fri fra avtaleforpliktelsen, og man vil uansett stå overfor et potensielt krevende restitusjonsoppgjør. I tillegg må kjøper også legge ned ressurser for å skaffe finansiering til kjøpet, hvilket i seg selv kan være vanskelig hvis eiendommens utnyttelse er usikker. I situasjoner der formålet med kjøpet forutsetter oppfyllelse av en eller flere eksterne omstendigheter, er opsjonsavtaler et nyttig verktøy for å begrense kjøpers risiko. Opsjonsavtalen gir en mulig kjøper anledning til å avklare nødvendige betingelser for den videre utnyttelsen, før man eventuelt velger å gjennomføre kjøpet. For den som skal selge kan en opsjonsavtale være det beste man kan klare å oppnå, uten at selger selv påtar seg arbeide med å avklare eksempelvis reguleringsstatus, finansiering, forurensningssituasjon eller lignende.

Hva bør opsjonsavtalen inneholde

Opsjonsavtaler kan være både kortfattede og omfattende, og må utarbeides med henblikk på den konkrete situasjon. I hovedsak inneholder avtalene noenlunde samme struktur og hovedelementer; man må angi hva opsjonen omfatter, hvem som er opsjonshaver og opsjonsgiver, hvor lenge opsjonen skal vare, hvorvidt det skal betales opsjonsvederlag og man må definere hvilke plikter som påhviler partene i opsjonstiden. Man kan også med fordel si noe om hvilke betingelser som skal gjelde for kjøpsavtalen som skal inngås dersom opsjonen påkalles og bindende avtale om kjøp inngås.

Hvis opsjonsavtalen gjelder en konkret definert eiendom med eget gårds- og bruksnummer, er definisjonen av objektet nokså enkel. Ofte gjelder opsjonen en del av en eller flere eiendom(mer), og i slike tilfeller må arealet defineres så presist som det lar seg gjøre, gjerne også ved kart eller tegningsvedlegg. Det er heller ikke noe i veien for at det er flere parter i avtalen, normalt i form av flere opsjonsgivere der eiendommene som omfattes har ulike eiere.

Rettigheter og begrensninger i opsjonstiden

Partenes rettigheter og forpliktelser i opsjonstiden er på mange måter det sentrale i en slik avtale. For eier/opsjonsgiver handler dette om at man forpliktes til å avstå fra å råde over eiendommen så langt dette kommer i konflikt med opsjonshavers arbeid og fremtidige kjøp. Typisk ved at eier ikke kan selge eiendommen eller arealet til andre, og at det legges begrensninger på adgangen til å pantsette eiendommen. På den annen side vil det sjelden være problematisk om eier fremdeles har mulighet til å benytte arealet rent praktisk, for eksempel i jord- og skogbrukssammenheng, utleie eller lignende som kan avsluttes om opsjonen gjøres gjeldende. Vederlaget eier eventuelt mottar for å oppgi deler av sine eierrettigheter omtales som opsjonsvederlaget/opsjonsprisen/opsjonspremien.

For opsjonshaveren handler opsjonsavtalen om at han er sikret en eksklusiv rett til å få kjøpe eiendommen på gitte betingelser innen en viss tid. Det er ikke nødvendig at opsjonsavtalen angir hvilke forhold som gjør av man ønsker en opsjonsavtale fremfor en kjøpsavtale. Men det kan også inntas en kjøpsplikt, om gitte betingelser inntrer (for eksempel at arealet inntas i revidert kommuneplan som byggeområde). Det er viktig at opsjonsavtalen utstyrer opsjonshaveren med de verktøy som trengs for å oppnå de resultat som gjør et kjøp aktuelt. Opsjonshaver bør utstyres med en fullmakt til å opptre på grunneiers vegne der dette er påkrevet. En generalfullmakt bør omfatte alle disposisjoner som er nødvendige for å få utviklet eiendommen. Dette gjelder typisk i forhold til det offentlige med henblikk på endring av plan- eller reguleringsmessig status, ved søknad om tillatelse til bebyggelse eller lignende og ved rett til å iverksette nødvendige fysiske og rettslige undersøkelser i eiendommen. Selger vil ofte begrense en generalfullmakt mot salg og pantsettelse frem til kjøpesummen er betalt. Det er ikke utenkelig at opsjonshaver kan ha slike rettigheter, men dette gir større risiko for eier og må reguleres særskilt. At en aktør ønsker seg en opsjon som man tar sikte på å utløse dersom man klarer å selge arealet videre til tredjemann, er ikke uvanlig. En selger må i en slik situasjon passe på at man får fornuftig betalt for opsjonen eller får en riktig andel av videresalgsprisen.

Opsjonstiden – altså innenfor hvilken periode opsjonen må eller kan utløses – bør angis klart, slik at man ikke ender opp med en avtale uten klar avslutning. Samtidig må opsjonen gjelde i så lang tid at de nødvendige prosesser lar seg gjennomføre, og det bør være en ubetinget rett til forlengelse der tidsrammene utfordres mens det pågår prosesser utenfor opsjonshavers kontroll, typisk hos myndighetene. Det kan også være praktisk å knytte fristen for å utøve opsjonen opp mot konkrete begivenheter. For eksempel slik at opsjonen må utøves innen x måneder etter at reguleringsendring er oppnådd eller lignende.

I opsjonstiden bør opsjonshaverens posisjon beskyttes mot handlinger fra eier som er i strid med opsjonsavtalen. Dette kan delvis løses ved at opsjonshaver får tinglyst en sikringsobligasjon med en urådighetserklæring på eiendommen, samtidig med at selger utsteder nevnte generalfullmakt til kjøper. Opsjonsavtalen kan også tinglyses på eiendommen. Samtidig skal det tilføyes at en opsjonshaver ikke er beskyttet mot kreditorbeslag i eiendommen.

Vilkårene i den senere kjøpsavtale bør avklares ved opsjonsavtalen

For å unngå at man senere kommer i en diskusjon som ender i tvist, er det å anbefale at man allerede ved opsjonsavtalens inngåelse blir enige om de sentrale vilkår som skal gjelde dersom opsjonen gjøres gjeldende og skal gå over i en kjøpsavtale. Hele poenget med å utsette selve kjøpet er jo at opsjonshaveren i opsjonstiden vil forsøke å endre rammebetingelsene for eiendommen. Dersom vilkårene for kjøpet ikke er avklart i forkant kan det bli vanskelig å enes om avtale om salg når grunneier ser at eiendommen har fått en annen verdi på grunn av opsjonshaverens arbeid. Det er således viktig at vederlaget for eiendommen definert i forkant. Vederlaget kan angis i alt fra fast pris, pris per kvadratmeter tomt eller som en funksjon knyttet opp mot det utbyggingspotensiale opsjonshaver klarer å oppnå. Ytterligere et alternativ er at vederlaget knyttes opp mot resultatet i det fremtidige prosjektet. Det viktige er at beregningsmekanismen er tydelig angitt, samt at begge parter er innforstått med de beregningsbegreper som benyttes. For eksempel vil forskjellen mellom å motta en pris for tomten basert på oppnådd kvm BRA fremfor pr kvm BRA-S utgjøre ca 15-20%, hvilket fort blir en del penger. Valg av vederlagsmodell handler om fordeling av risiko, hvilket i tilfellet også bør reflekteres i den løpende opsjonspremien eier eventuelt skal motta.

Skattekonsekvenser bør utredes

For opsjonshaver/kjøper vil en opsjonspremie etter omstendighetene enten være en kostnad som skal aktiveres eventuelt være en kostnad som skal fradragsføres direkte.

For selger/opsjonsgiver har salg av eiendommen skattemessige konsekvenser. Inngåelse av en opsjonsavtale utløser derimot i seg selv ikke skatt, med mindre det betales en opsjonspremie. En opsjonspremie vil være skattepliktig som kapitalinntekt (23 % skatt) hos eier. Opsjonsavtalen vil i utgangspunktet ikke ha betydning for skattlegging av senere gevinst ved senere salg av eiendommen, men det forutsetter at opsjonsavtalen i seg selv ikke blir ansett som en kjøpekontrakt. Dette vil for eksempel gjelde der kjøper er identifisert, pris er fastsatt, tidspunkt for overtakelse er avtalt og det for øvrig ikke er noen risiko knyttet til at eiendommen vil bli solgt.

Altså er det viktig at opsjonsavtalen er nettopp dette, kun en rett og ikke en plikt for kjøper til å inngå kjøpsavtale. Hvis opsjonsavtalen ved sitt innhold i realiteten er en kjøpsavtale, og det er avtalt av vederlaget skal betales etter at et nytt bygg er oppført fire år frem i tid, er det risiko for at gevinsten skal skattlegges allerede når kjøpsavtalen inngås, til tross for at vederlaget først mottas fire år senere. For de fleste vil en skattebelastning uten samtidig inntekt å dekke utgiften i, være uønsket og det kan også lede til betydelige økonomiske problemer.

De skattemessige konsekvenser for selger bør vurderes konkret i det enkelte tilfelle. Også kjøper har interesse av dette, idet en utløsning av et stort skattekrav hos selger lenge før eiendommen faktisk skifter hender kan føre til at eiendommen blir gjenstand for beslag om selger ikke klarer å gjøre opp skattekravet.