Styrets lovlige handlingsrom ved omstilling til bærekraftig drift

«Climate change is the biggest challange of our time … No one and no country will escape the impact of climate change» – Kofi Annan

Spørsmålet er hvor langt det enkelte styre må og kan gå, for å innrette selskapets virksomhet mot en mer miljø- og klimavennlig drift, også på bekostning av økonomisk gevinst for en periode. Det er ikke bare aksjonærer og investorer som er opptatt av dette, men også kunder, både offentlig og privat, etterspør bærekraft ved valg av leverandører. Denne spenningen mellom miljøvennlig drift og fokus på økonomisk gevinst kan oppleves som krevende for styrene i aksjeselskap.

Et lovpålagt fokus på bærekraft

I en rekke situasjoner er styret forpliktet til å sette bærekraft foran aksjonærenes gevinstformål.

Styrets handlingsrom er for det første begrenset av lov og forskrift. Forurensningsloven fastsetter en generell plikt til å unngå forurensning. Det innebærer at dersom det er gitt forbud mot å bruke spesielle stoffer, angitt utslippsgrenser eller gitt begrensede kvoter, kan selskapet ikke handle i strid med dette.

For bygg- og anleggsbransjen har lovgiver varslet at det skal legges til rette for at bygge- og anleggsplasser skal være fossilfrie innen 2025, og allerede i 2022 kommer forbudet mot å bruke mineralolje til byggvarme. På forskriftsnivå er det varslet endringer i byggteknisk forskrift (TEK17) og byggesaksforskriften (SAK10), hvor det blant annet er foreslått at det må føres klimagassregnskap for boligblokk og nybygg.

Gjennom EØS-avtalen er Norge forpliktet til å følge reglene om EUs indre marked, inkludert EUs regler om finans- og selskapsrett. EU innfører i år et felles klassifiseringssystem for bærekraftige investeringer, som også vil påvirke den norske bygg- og eiendomsbransjen. Klassifiseringssystemet, Taksonomien, gjelder for aktører i finansmarkedet og for store foretak som børsnoterte selskaper og foretak med over 500 ansatte. Taksonomien oppstiller mange ulike miljøkrav og stiller store krav til nybygg som skal kunne defineres som bærekraftig. Også for rehabilitering og tiltak på eksisterende bygg er det gitt en rekke miljøkrav. Man antar at finansmarkedet etter hvert vil bruke Taksonomien som kriterier for utlån og investeringer og at dette vil få konsekvenser for bygg- og anleggsbransjen.  Vi vet at Taksonomien, gjennom EØS-avtalen, på sikt vil bli en del av norsk rett og norske selskaper bør forberede seg på endringene.

For det andre begrenses styrets handlingsrom av selskapets vedtekter. Det er ingenting i veien for at et selskap har vedtekter som angir strengere miljøkrav enn det som følger av lov og forskrift. Slike miljøkrav kan være vedtektsfestet på stiftelsestidspunktet eller inntatt i vedtektene på et senere tidspunkt.  

For det tredje vil styrets handlingsrom være begrenset av generalforsamlingens beslutninger.

Man ser nå et økende antall grønne investorer, som i tillegg til staten som aksjonær, bidrar til å styre selskaper i en grønnere retning. Generalforsamlingen kan instruere styret til å ha miljøfokus, ikke bare i enkeltsaker, men også som en generell føring for selskapets videre utvikling og drift.

Bærekraft som konkurransefortrinn

Styret står selvsagt fritt til å velge den miljømessige beste løsningen i de situasjoner hvor de ulike alternativer gir den samme økonomiske gevinst. Utfordringen for styret ligger i de situasjoner hvor det miljømessige beste alternativet ikke er det valget som gir størst økonomisk gevinst for selskapet på kort sikt.

Selv om det ligger i aksjeselskapets natur å drive virksomhet som frembringer profitt, kan det ikke settes likhetstegn mellom selskapsinteressen og aksjonærenes profittinteresse alene. Aksjeloven skiller selv mellom selskapets interesse og aksjonærenes interesse i generalklausulene inntatt i asl. §§ 6-28 og 5-21. Også i rettspraksis ser vi at aksjonærer må være forberedt på at selskapet ivaretar også andre interesser enn aksjonærenes rene profittinteresse.

Selskaper som er notert ved Oslo Børs skal alle forholde seg til anbefalingen for god eierstyring og selskapsledelse (NUES-anbefalingen). Anbefalingen ble sommeren 2021 sendt på høring hvor man foreslår at selskapenes ansvar for bærekraft skal knyttes opp mot selskapets verdiskapning. Formålet er å tydeliggjøre at bærekraft skal være en integrert del av selskapets mål, strategi og risikoprofil.

Forskning viser at en omlegging av virksomheten i bærekraftig retning i hovedsak har en positiv påvirkning på konkurransekraften. Selskaper som tidlig har tatt plass i førersetet vil åpenbart få et konkurransefortrinn, spesielt sett hen til den økende andel grønne investorer og økt vekst i antall kunder, særlig blant unge forbrukere som er villige til å betale ekstra for bærekraft.

Nytenkning kan videre bidra til reduserte kostnader, også for kunnskapsbedrifter. Eksempelvis kan en ny strategi for avfallshåndtering, elektrisk drift av kjøretøy, justering av innkjøpsavtaler og omlegging av arbeidsmåter blant de ansatte, slå positivt ut på selskapets bunnlinje.

Også i konkurranse om de skarpeste hodene vil man antagelig se en økning i kandidater som er opptatt av miljø, bærekraft og innovasjon i sin søken etter arbeidsgiver.

Mange selskaper vil ha behov for å gjennomføre omstillinger i forretningsmodell og tankegang for å kunne tilpasse seg nye krav og endrede markedsforhold. Det grønne skiftet kan være en trussel for dagens drift, men skiftet vil høyst sannsynlig føre med seg markante fremtidige muligheter.  Styret har forholdsvis stort handlingsrom, og svært mye kan begrunnes forretningsmessig, når miljø settes foran kortsiktig profitt.

Klimabaserte energikrav til bygg

Klima- og miljøspørsmål har de senere år tatt en større del av mediebildet. Ekstremvær, varslet klimakrise og FNs bærekraftsmål innebærer ikke bare at politikken må ta en dreining mot det grønne, men også at den enkelte bransje selv ønsker å bidra til, og ta del i, det grønne skiftet. Næringslivet vil for fremtiden også måtte tilpasse seg ny og omfattende regelendring på flere områder. Storkommunene som byggherrer har også varslet at de vil bruke sin innkjøpsmakt til å sette fart på nødvendige klimatiltak i bygge- og anleggsbransjen.  Det vil derfor være en konkurransefordel om du og din bedrift er i forkant av, og med på, endringene som kommer.

Nytt høringsnotat

De største klimagassutslippene fra bygg er indirekte utslipp ved produksjon av materialer og transport. Byggenæringen står også for en stor del av ressursbruken i samfunnet. Energikravene til byggene som nå bygges, er allerede omfattende regulert. I et nytt høringsnotat foreslås det endringer i regelverket, hvor man forsøker å se næringen og miljøpåvirkningen som en helhet, og hvor det også legges til rette for at det i fremtiden kan utformes krav til utslippsnivået. Forslaget går ut på endringer i byggeteknisk forskrift (TEK17) og tilhørende endringer i byggesaksforskriften (SAK10), og det foreslås blant annet at det må føres klimagassregnskap for boligblokk og yrkesbygg. Forslaget innebærer også krav om bedre tilrettelegging for senere ombruk av materialer mv.

Noen av de foreslåtte endringene vil gjennomgås kort nedenfor, før virkningen av forslaget for byggenæringen kommenteres.

Høringsnotatet i sin helhet kan leses på https://dibk.no/klimabaserte-energikrav-til-bygg

Kort om endringene

Energikrav på passivhusnivå foreslås supplert med krav som bidrar til reduserte klimagassutslipp fra materialer og bedre ressursutnyttelse.

Det foreslås krav til dokumentasjon av klimagassutslipp fra materialer (klimagassregnskap) for boligblokk og yrkesbygg. Det er tenkt at erfaringene fra denne dokumenteringen gir et utgangspunkt for fremtidige krav til utslippsnivå, samt senere utvidelse til å gjelde flere bygningskategorier (småhus mv.). Standarden NS 3720:2018 Metode for klimagassberegninger for bygninger skal benyttes som metode for dokumentasjonen. Håpet er at ved å synliggjøre klimagassutslipp fra byggematerialene vil kravet kunne legge til rette for at næringen får økt oppmerksomhet om å redusere utslippene. Dokumentasjonskravet er, ifølge høringsnotatet, et første steg mot et fremtidig obligatorisk kravsnivå for reduksjon av klimagassutslipp fra bygninger.

Det er også foreslått en frivillig, alternativ modell hvor energirammen kan oppfylles gjennom å benytte materialer med lavere dokumenterte klimagassutslipp. I høringsnotatet er det foreslått en grense på 6 kg CO2e/m2 BTA/år for boligblokker og en grense på 4,5 CO2e/m2 BTA/år for yrkesbygninger. Forslaget innebærer en reduksjon i klimagassutslipp fra materialer med omtrent 20 % i forhold til dagens gjennomsnittsbygninger.

Det er videre et foreslått forskriftskrav at bygninger over 1000 m2 oppvarmet BRA skal ha energifleksible varmesystemer som dekker minimum 60 % av varmebehovet.

Endelig er det foreslått endringer i miljøkravene. Herunder mer spesifiserte krav til helse- og miljøfarlige stoffer i faste produkter, og bedre tilrettelegging for senere ombruk. I denne sammenheng er det også foreslått å skjerpe kravet til avfallssortering til minimum 70 vektprosent.

Ombruk forventes oppnådd ved at det legges inn et krav til at byggverk skal prosjekteres og bygges for demontering. Det foreslås også et krav til å kartlegge om materialer i eksisterende bygg er egnet til ombruk, og rapportering av dette.

Betydningen for bransjen

For byggenæringen innebærer noen av forslagene økte kostnader til kartlegging og rapportering. Direktoratet for byggkvalitet uttaler selv at i den grad forslagene innebærer økte kostnader, så forventes det ikke at forslagene vil gi en vesentlig negativ virkning for aktørene.

En positiv virkning kan være den fleksibiliteten den frivillige, alternative modellen, hvor energirammen kan oppfylles gjennom å benytte materialer med lavere dokumenterte klimagassutslipp. Der eksisterende bygg gjennomgår hovedombygging og beholder mye av den opprinnelige bærende konstruksjonen, vil utbyggere kunne oppnå besparelser i klimagassutslipp fra materialer. Den alternative klimamodellen tilbyr da fleksible alternativer der utbygger ikke må følge kravene til minimumsnivå for u-verdier (mål for en bygningsdels varmeisolerende evne).

Det er usikkert i hvilken grad tilrettelegging for ombruk vil påvirke byggekostnadene. Dette er et relativt nytt konsept, uten erfaringsgrunnlag. I høringsnotatet trekkes det frem at det samlet sett kan tyde på at kostnadene vil øke for næringen, men at det forventes at de fleste utbyggere vil velge tilpasninger som oppfyller kravet på rimeligst mulig måte.

Andre virkninger for bransjen er at det må avsettes tid og ressurser for å få oversikt over nye krav. Dette er noe vi i Advokatfirmaet Pind kan bistå med. Endringene foreslås å tre i kraft fra 1.1.2022 med en overgangsperiode på ett år.

Viktig avklaring for utbyggere som drøfter rekkefølgekrav med kommunen.

I denne saken for Høyesterett var kjernespørsmålet: Hvilke skranker setter plan- og bygningsloven § 12-7 nr. 10 for adgangen til å gi rekkefølgebestemmelser i reguleringsplan?

Plan- og bygningsloven § 12-7 slår fast at kommunen «i nødvendig utstrekning» kan gi bestemmelser til arealformål og hensynssoner, bl.a i bestemmelsens nr. 10 hvor det kan stilles krav om særskilt rekkefølge for gjennomføring av tiltak etter planen, og om at utbygging av et område ikke kan finne sted før visse infrastrukturtiltak er «tilstrekkelig etablert».

Høyesteretts flertatt kom til at vedtaket var ugyldig fordi det bygget på en uriktig forståelse av plan- og bygningsloven § 12-7 nr. 10. Dommen gjelder lovforståelsen av bestemmelsen, det ble konkret sett ikke funnet grunn for å vurdere myndighetsmisbruk eller bruken av skjønn, da rekkefølgekravet ble ansett ugyldig allerede etter lovbestemmelsens innhold.

Det aktuelle rekkefølgekrav var vedtatt i forbindelse med et planlagt boligprosjekt på Mortensrud i Oslo og gjaldt oppgradering av en turvei. Flertallet i Høyesterett legger til grunn at adgangen til å vedta rekkefølgebestemmelser ikke bare begrenses av læren om myndighetsmisbruk, men at § 12-7 nr. 10 inneholder visse skranker for forvaltningen. Hvor kommunen ikke selv har til hensikt å utføre tiltaket, kan det bare oppstilles rekkefølgebestemmelser for å dekke reelle behov som utløses eller forsterkes av utbyggingen, eller for å avhjelpe ulemper denne fører til. Høyesterett mener at det må være en slik relevant og nær sammenheng mellom tiltaket og utbyggingsprosjektet at det er berettiget å kreve at utbyggingen gjennomføres i en bestemt rekkefølge. Etter flertallets syn bygget fylkesmannens vedtak i klagesaken på en for vid forståelse av § 12-7 nr. 10.

Høyesterett drøfter også sammenhengen mellom rekkefølgekrav og utbyggingsavtaler, og hvilken betydning bestemmelsen om utbyggingsavtaler i § 17-3 har for de rekkefølgekrav som kan stilles. Høyesterett viser til Ot.prp. nr. 22 (2004−2005), hvor departementet uttaler at et tiltak må «ha saklig sammenheng med gjennomføringen av planen» for å kunne anses nødvendig, og at departementet også presiserer at utbyggingen «må være den direkte foranledningen til behovet for ytelsen, slik at det er en relevant og nær sammenheng mellom ytelsen og planens innhold». Departementet uttaler samme sted at et tiltak også kan anses nødvendig hvis det «avhjelper skadevirkninger eller ulemper av den konkrete utbyggingen».  Høyesterett konkluderer deretter slik: «Sammenhengen mellom bestemmelsene om rekkefølgetiltak og utbyggingsavtaler gjør at disse uttalelsene legger føringer også for forståelsen av § 12-7 nr. 10 i tilfeller hvor kommunen selv ikke har til hensikt å gjennomføre tiltaket».

Nå foreligger endelig resultatet i Mortensrud-saken. Vi venter på nok en Høyesterettsavgjørelse innenfor saksfeltet, Tullinløkka-saken. Den vil gjelde utbyggingsavtalen som Oslo kommune inngikk med Entra i Tullinløkka-saken, foreløpig avgjort  i Borgarting Lagmannsrett LB-2019-135154.

Begge saker er svært viktige for utbyggerne og kommunene. Og for oss som følger regelutviklingen er de en kilde til debatt og engasjement. Det er inspirerende å følge Høyesteretts dypdykk i et saksfelt som betyr så mye for by- og stedsutviklingen!