Hammervoll Pind medlem av internasjonalt nettverk – CPR Institute

Som medlem i CPR Institute har Hammervoll Pind tilgang til et internasjonalt nettverk av de beste advokatene i ulike land. Dette gjør oss i stand til å støtte norske bedrifter som opererer eller handler internasjonalt. Les mer om dette her.

Force majeure

Alle er påvirket av den pågående Koronapandemien, både privatpersoner og næringslivet. Myndighetenes tiltak rammer en stor andel bedrifter hardt, og mange opplever problemer med å levere og motta varer og ytelser som avtalt.

Kan koronapandemien påberopes som grunnlag for ikke å oppfylle kontrakter?

Har man inngått en avtale plikter man i utgangspunktet å oppfylle de forpliktelser man der har påtatt seg. I kontrakter i næringslivet er det imidlertid vanlig å innta såkalte «force majeure»-klausuler. Denne type bestemmelser finnes for eksempel i de fleste standardavtaler i byggebransjen.  

Force majeure-klausulene gir normalt uttrykk for at en kontraktspart ikke er ansvarlig for avtalebrudd som i) skyldes hindringer utenfor kontraktspartens kontroll, ii) som ikke med rimelighet kan overvinnes eller unngås, og iii) som parten ikke med rimelighet burde ha tatt i betraktning da avtalen ble inngått.

Det er liten tvil om at Koronapandemien og følgene av denne en noe som ligger utenfor den enkelte avtaleparts kontroll, og at dette er hindringer som vil kunne begrunne påberopelse av force majeure.

Det er imidlertid ikke slik at Koronapandemien automatisk gir grunnlag for force majeure. Hvis hindringen (følgene av Koronapandemien) med rimelighet kan unngås eller overvinnes i det enkelte tilfellet, eller hindringen burde ha vært tatt i betraktning da avtalen ble inngått, er vilkårene for force majeure ikke oppfylt. Force majeure må altså vurderes konkret i hvert enkelt kontraktsforhold. Merk at force majeure-klausuler kan være ulikt utformet. Vurderingen av force majeure må alltid gjøres med utgangspunkt i den avtale man har inngått.

Den konkrete vurderingen

Hva som ligger i vilkåret om at hindringen ikke med rimelighet kan unngås eller overvinnes kan være utfordrende å fastslå. Som veiledning kan man ta utgangspunkt i at det ikke kreves at avtalen er umulig å gjennomføre, men det må foreligge forhold som gjør det ekstraordinært tyngende å oppfylle. Det er ikke tilstrekkelig at det vil bli noe dyrere å gjennomføre avtalen, eller at man må benytte underleverandører for å oppfylle kontrakten. Vanligvis er det heller ikke tilstrekkelig at fortjenesten spises opp som følge av at kontrakten må oppfylles på annen måte enn tiltenkt. Hvor langt en avtalepart må strekke seg vil og avhenge av hvilke konsekvenser en manglende oppfyllelse av avtalen vil ha for motparten.

Det er og slik at force majeure kun kan påberopes der parten ikke med rimelighet kunne ventes å ha tatt hindringen i betraktning da avtalen ble inngått. For avtaler inngått før Koronaviruset var kjent, er dette ikke problematisk. Annerledes stiller det seg for avtaler inngått mens pandemien var kjent, og særlig for avtaler inngått etter at tiltak for å begrense pandemien trådte i kraft. I sistnevnte tilfelle synes det vanskelig å bli hørt med at Koronarelaterte hindringer skal kunne begrunne force majeure.

Virkninger av force majeure

Dersom vilkårene for force majeure er oppfylt, er kontraktsmotparten normalt avskåret fra å gjøre gjeldende en rekke misligholdsbeføyelser, som for eksempel krav om dagmulkt og krav om erstatning, til tross for at kontrakten ikke oppfylles som avtalt. Merk at avtalen ofte vil regulere rettsvirkningene av force majeure.

Retten til å heve kontrakten vil i mange tilfeller bestå til tross for force majeure. Normalt kan force majeure-klausuler heller ikke benyttes som grunnlag for å unnlate å gjennomføre rettidig betaling. I en situasjon hvor en bedrifts inntektsgrunnlag i vesentlig grad bortfaller som følge av Koronapandemien, vil betalingsplikten med andre ord likevel bestå, såfremt man ikke etter kontrakten har rett til å avbestille.

Varsling

Dersom en avtalepart befinner seg i en situasjon hvor det er aktuelt å påberope seg force majeure, må motparten varsles. I enkelte kontrakter er det oppstilt spesifikke frister for å varsle. Er det ikke oppstilt noen konkret frist bør varselet sendes så snart som mulig. Ved manglende eller for sen varsling kan adgangen til å påberope seg force majeure gå tapt.

Avtaleinngåelser fremover

Dersom man skal inngå avtaler i nærmeste fremtid, anbefales det å innta en spesifikk regulering av oppfyllelseshindringer som følge av Koronapandemien. Oppstår det hindringer som følge av Koronapandemien vil det være vanskelig å påberope seg en alminnelig force majeure-klausul, ettersom denne type hindringer er noe man i nåværende situasjon bør ta i betraktning ved enhver avtaleinngåelse.

Alle kan vi bidra til å stoppe spredningen – takk for at du bidrar!

HP KOMMUNISERER

Covid-19 – hva betyr det for deg og din bedrift?

Så lenge det er liv, er det HP…!

Samfunnets vidtgående tiltak for å begrense spredningen av koronaviruset (Covid-19) vil medføre store økonomisk konsekvenser både for bedrifter og enkeltpersoner i Norge.

Med de rette grep vil det være mulig for bedrifter å begrense effektene av myndighetenes tiltak, slik at fortsatt drift blir sikret og at store verdier ikke forvitrer. Det forutsetter en bevisst og aktiv holdning fra virksomhetenes ledelse.

Ut fra de signaler som er kommet fra sentrale myndigheter, vil det komme tiltakspakker og betydelige statlige økonomiske incentiver for å begrense de økonomiske skadevirkningene for næringslivet, eksempelvis gjennom lemping av skatteregler, utsettelse av betalingskrav, reduksjon av arbeidsgiverperioden ved permitteringer, statsstøtte mv. Situasjonen vil likevel bli svært tøff for mange, med driftsstans, permitteringer, betalingsmislighold, likviditetsskvis mv. til følge.

Vi gir her en kortfattet oversikt over noen tiltak den enkelte virksomhet vil kunne ha til rådighet for å lempe på konsekvensene og hindre konkurs. Det er viktig å understreke at bedriftenes handlingsrom vil kunne være begrenset av lover, forskrifter og ulike avtaler. Vi anbefaler derfor at bedriftene søker rettslig bistand i denne prosessen.

Arbeidsrettslig

  • Permitteringer, oppsigelser og (midlertidig) endring i arbeidstiden
  • Endring av stillingsinstrukser for enkeltansatte eller grupper av ansatte
  • Lønnsnedsettelse – bortfall av tilleggsgoder

Kontrakter

  • Det er vesentlig å få oversikt over virksomhetens leieavtaler, finansiering-/kredittavtaler, kjøps- og salgsavtaler, samt vurdere reforhandling av vilkårene i løpende kommersielle kontrakter
  • Vurdering av om vilkårene for såkalt Force Majeure er til stede, altså om det er grunnlag for endring av oppfyllelsesvilkårene som følge av de ekstraordinære forholdene som foreligger
  • Avvikling av løpende kontraktsforhold, herunder undersøke avbestillings- og utsettelsesadgang for allerede foretatte bestillinger og pågående prosjekter

Restrukturering – insolvens/konkurs

  • Kortsiktig fokus på sikring av tilstrekkelig likviditet og å unngå mislighold. Vurdering av finansiering-/kredittavtaler. Reforhandling av lånevilkår.
  • Fremforhandling av såkalte «stand still»-avtaler som ledd i restrukturering av virksomheten. (Avtaler hvoretter kreditorer forplikter seg til ikke å kreve oppfyllelse/betaling eller inndrive krav for en nærmere avtalt periode mens virksomheten er i gjeldsforhandlinger
  • Søke private eller offentlige gjeldsforhandlinger

Regjeringen har kommet med en krisepakke (fase 1)

Inntatt i to proposisjoner som skal vedtas av Stortinget.

Kort oppsummert innebærer det følgende

  • Diverse tiltak i helsesektor for å sikre bemanning, tilgang til medikasjon, etc. Endring av pensjonslovene slik at pensjonert helsevesen kan jobbe
  • Reduksjon fra 15 til 2 dager med lønnsplikt for arbeidsgivere ved permittering
  • Oppheve ventedagene før dagpengeutbetalingene starter for de som permitteres
  • Redusere kravet til arbeidstidsreduksjon fra 50 pst. til 40 pst. for rett til dagpenger under permittering
  • Endring i skattereglene slik at bedrifter som går med underskudd i 2020, kan tilbakeføre underskuddet mot beskattet overskudd fra tidligere år
  • Endring i skattereglene slik at eiere av bedrifter som går med underskudd i 2020, skal kunne få utsettelse av betaling av formuesskatt
  • Midlertidig oppheving av flypassasjeravgiften
  • Midlertidig oppheving av samtlige lufthavnavgifter
  • Forsterket støtte til kompetanseheving og bedriftsintern opplæring
  • Økt bevilgning av skjønnsmidler til kommuner som har hatt større merutgifter i forbindelse med virusutbruddet

Vi er rigget for situasjonen og har egne team med erfaring og spesialkompetanse innenfor blant annet kontraktsrett, insolvens/restrukturering og arbeidsrett som straks vil kunne bistå dere i dagens situasjon.

Nyttige lenker

Alle kan vi bidra til å stoppe spredningen – takk for at du bidrar!

Kort om «back to back»-reguleringer og underleverandørkontrakter

Ved feil bruk, vil «back to back»-reguleringer lett kunne resultere i ubalanserte kontrakter og svært kostbare konsekvenser for underleverandøren.

Når brukes kontrakter «back to back»?

Vi tar her utgangspunkt i et klassisk offshoreprosjekt, hvor en hovedleverandør gir en annen leverandør («underleverandør») i oppgave å utføre eller levere en del av en kontrakt til en sluttkunde.

I et fabrikasjons eller EPC-prosjekt, vil hovedleverandøren normalt være avhengig av å knytte til seg flere underleverandører. Typisk for disse kontraktsformene er at kontraktsforpliktelser i hovedleverandørens avtale med sluttkunden kreves videreført av sluttkunden eller at hovedleverandøren selv ønsker å videreføre kontraktsforpliktelser for å redusere egen risikoeksponering.

Hvorfor vil hovedleverandør inngå en kontrakt «back to back» med en underleverandør?

Det må eksplisitt avtales mellom hovedleverandør og underleverandør at bestemmelser i, eller konsekvensene av, hovedkontrakten skal gjelde «back to back» i underleverandørkontrakten. Omfang og rekkevidden av hva som er avtalt vil bero på en konkret tolkning. Inngåelse av back-to-back regulering bør derfor ikke gjøres rent sjablongmessig, men være presis og gjennomarbeidet.

Hensikten for hovedleverandøren med å benytte «back to back»-reguleringer er å sikre at hovedleverandøren og underleverandøren skal være bundet av de samme forpliktelsene som er beskrevet i hovedkontraktsforholdet mellom sluttkunde og hovedleverandør.

Hovedleverandøren ønsker også å benytte «back to back»-regulering for å unngå situasjoner hvor hovedleverandøren møtes med sanksjoner fra kunden som han selv ikke har rett til å videreføre til ansvarlig underleverandør, f.eks. dagmulkt eller garantiansvar. Ved å kreve at de samme reguleringene benyttes på ethvert nivå i kontraktskjeden sikrer hovedleverandøren at forpliktelsene forblir like og ingenting utelates.

For hovedleverandøren, som ved anbuds- og kontraktgjennomføring har korte tidsfrister, vil det også kunne være krevende å utarbeide egne kontrakts- og anbudsgrunnlag til underleverandører som er tilpasset den enkelte kontrakt med sluttkunden. «Back to back»-reguleringer kan derfor være effektivt.

Hva bør hovedleverandøren passe på?

Utforming av kontrakter i flerleddede forhold er utfordrende. På bakgrunn av hva som skal leveres eller utføres av arbeid, må det vurderes hva som skal reguleres «back-to-back». Det er også viktig at det er klart hvem som skal utføre hvilket arbeid.

Det er helt sentralt at hovedleverandøren påser at fristreglene tilpasses gjennom kontraktshierarkiet. En hovedleverandør vil være avhengig av at alle underleverandørens varsler kommer før han selv må varsle etter hovedkontrakten. Dette gjelder særlig ved dagmulktbelagte frister, slik at han ikke risikerer selv å måtte betale dagmulkt samtidig som ansvarlig underleverandør ikke er i tilsvarende forsinkelse.

En annen potensiell «fallgruve» er manglende samordning av reklamasjonsfrister og garantiperiode. For hovedleverandøren er det viktig å sørge for at garantiperioden som avtales med underleverandøren er av samme varighet som hans egen overfor sluttkunden, slik at han unngår en situasjon hvor han ikke kan kreve utbedringer av underleverandøren, men selv er forpliktet til å utbedre.

I hovedkontrakten er det også normalt inntatt et endringsordresystem, hvor hovedleverandøren er pålagt å utrede endringskonsekvenser og gi tilbud på en endring innen en gitt frist. For at hovedleverandøren skal kunne oppfylle fristene i hovedkontrakten er det ved videreføring av endringsordresystemet nødvendig at det i underleverandørkontrakten avtales en kortere frist for underleverandøren.

Hvilken interesse har underleverandører av «back to back»-reguleringer?

Sett fra underleverandørens side er det normalt en fordel å slippe «back to back»-reguleringer i kontrakten med hovedleverandøren, da man slipper å ta hensyn til tredjepart(er) og andre kontraktsforhold. De ulike risikoer er generelt større enn fordelene for underleverandøren og det er ofte vanskelig for underleverandøren å vurdere hva den faktiske risikoen i mange av reguleringene er.

Et eksempel er tilfellene hvor underleverandøren pådrar seg kostnader knyttet til endringer i fremdrift, men som han gjennom «back to back»-regulering har akseptert ikke å få dekket uten at leverandøren skal kompenseres tilsvarende av sluttkunden.

En direkte «back to back»-regulering av hovedkontraktens konsekvenser, kan være like risikofylt som «russisk rulett» for underleverandøren. Hovedkontrakten kan inneholde bestemmelser uten ansvarsbegrensninger, og det kan være store forskjeller mellom hovedkontraktens og underleverandørkontraktens kontraktsummer, noe som innebærer en markant høyere risikoeksponering for underleverandøren.

Fordelene ved en speiling av hovedkontraktens reguleringer er at underleverandøren vil få innsikt i hovedkontraktens bestemmelser, og kan dermed forsikre seg om at han arbeider under de samme rammer som hovedleverandøren. Back-to-back er et innarbeidet konsept og som underleverandør må man ofte, i hvert fall til en viss grad, akseptere «back to back»-reguleringer.

Hvordan kan underleverandøren redusere risiko?

Underleverandøren må først og fremst forstå konsekvensene av de ulike bestemmelsene som videreføres før signering.

Det må videre være klart beskrevet hvilket arbeid underleverandør skal utføre.

Underleverandøren må sørge for at hans risiko reduseres enten ved å avtale kvalitative eller beløpsmessige begrensninger av erstatningsansvaret, og/eller redusere beregningsgrunnlaget for dagmulkt med utgangspunkt i underleverandørkontraktens verdi.

Underleverandøren bør også gjøre endringer i definisjonen av indirekte tap. Det er ikke uvanlig at tapsposter som klart er indirekte tap på sluttkundens hånd, kan bli direkte tap på hovedleverandørens hånd etter et erstatningsoppgjør mellom sluttkunden og hovedleverandøren, da erstatningsutbetalinger er utlegg/direkte tap.

Underleverandøren bør også innta en regulering om at hovedleverandøren plikter å følge opp overfor sluttkunden og lojalt må videreføre alle underleverandørens krav, samt at hovedleverandøren ikke kan forlike krav fra sluttkunde uten underleverandørens skriftlige forhåndssamtykke.

I noen tilfeller ønsker hovedleverandøren at underleverandøren først får betaling for sitt arbeid/ytelse når hovedleverandøren får betaling for samme arbeidet/ytelsen fra kunden. Dette bør man søke å unngå, men dersom det legges opp til en slik regulering i kontrakten, bør det avtales at dette ikke gjelder dersom det er forhold hovedleverandøren svarer for som er årsaken til at kunden ikke betaler.

15 tips til hva du må sjekke i kontrakten

Hva skal leveres?
Hva som skal leveres, hvilke spesifikasjoner som gjelder og hvilken del leveransen utgjør i et prosjekt, må leverandøren sjekke for å kunne vurdere hvilke risikoer han påtår seg ved kontraktsinngåelsen. En presis angivelse av arbeids- eller leveransebeskrivelsen (også hva som ikke omfattes) er derfor helt nødvendig.

Bygger den inngåtte kontrakten på en annen kontrakt?
Det er ikke uvanlig at det i større prosjekt er en rekke leverandører, hvor definerte kontraktbestemmelser føres videre i sin opprinnelige form nedover i kontraktshierarkiet. Dersom det avtales en «back-to-back»-regulering mellom f.eks. hovedleverandør og underleverandør, må underleverandøren sjekke hvilke konsekvenser en slik «back-to-back»-regulering innebærer.

Når skal det leveres?
Leveringsdatoen fremkommer av kontrakten. Det inntas normalt også en overordnet plan som er basert på diverse milepæler, hvorav noen er dagmulktsanksjonerte. Selv om fremdriftsplanen normalt endrer seg i løpet av kontraktstiden, er leverandøren likevel forpliktet til å nå de avtalte milepælene.. Leverandøren må derfor overvåke sin fremdrift kontinuerlig, og om nødvendig iverksette kompenserende tiltak for å nå milepælen.

Hva skjer hvis leverandøren ikke når milepælene?
Hvis milepælen er sanksjonert, plikter leverandøren å betale dagmulkt. Den sentrale dagmulkt sanksjonerte milepæl er mekanisk ferdigstillelse eller endelig levering av kontraktsgjenstanden (den fysiske leveranse, f.eks. kjøleaggregat). Leverandøren må sjekke hvordan dagmulkten beregnes og om dagmulkt er den eneste misligholdsbeføyelsen kjøper kan gjøre gjeldende ved forsinkelse. Er det lagt opp til dagmulktsanksjonerte delmilepæler som inntreffer underveis i prosjektet, må leverandøren sjekke om, og sikre at, disse bortfaller dersom leverandøren oppnår mekanisk ferdigstillelse eller endelig levering av kontraktsgjenstanden til avtalt tid.

Kan kjøper endre bestillingen underveis?
Kjøper står tilnærmet «fritt» til å beordre leverandøren til å gjøre endringer i det opprinnelige avtalte arbeidet/leveransen, i form av økning/reduksjon eller innholdet av arbeidet (karakter, kvalitet eller art). Leverandøren må sjekke at kontrakten har et oversiktlig endringsordresystem som inneholder bestemmelser om beregning av pris- og fremdriftskonsekvenser ved endringer.

Kan kjøper stoppe arbeidet underveis?
I de fleste offshorekontrakter har kjøper en ubetinget rett til å suspendere hele eller deler av arbeidet. For leverandøren er det da viktig å sjekke hvilke kostnader han kan få dekket som følge av innstillingen av arbeidet, og hvor lenge kjøper kan innstille arbeidet før leverandøren kan si opp kontrakten for det innstilte arbeid.

Hva skjer hvis leverandøren ikke oppfyller kontrakten?
Manglende oppfyllelse av kontrakten knytter seg normalt til forsinket levering eller mangler ved arbeidet/kontraktsgjenstanden. Ved forsinkelse må leverandøren sjekke hvor stort hans samlede ansvar kan bli. Ved mangler må leverandøren kjenne til reklamasjonsfristene for kjøper og sin egen rettingsadgang. Det må også undersøkes om det er inntatt en total ansvarsbegrensning i kontrakten («cap»).

Hvilke varslingsfrister gjelder ved mangler?
I offshorekontrakter er det korte reklamasjonsfrister for kjøper. Det er vanlig at kjøper må reklamere uten ugrunnet opphold etter at kjøper oppdaget eller burde oppdaget mangelen. Leverandøren må sjekke om det er regulert en absolutt reklamasjonsfrist, f.eks. innen utløpet av garantitiden, og om den er satt lenger enn praksis i bransjen.

Kan kjøper heve kontrakten?
Kjøper har normalt rett til å heve kontrakten med øyeblikkelig virkning ved omfattende kontraktsbrudd fra leverandørens side. Leverandøren må sjekke hvilke konsekvenser hevingen av kontrakten utløser, herunder hvilke krav kjøper kan gjøre gjeldende mot leverandøren. Leverandøren må sikre seg rett til betaling for allerede utført arbeid eller delleveranse.

Kan kjøper avbestille arbeidet?
Kjøper vil normalt også ha rett til å avbestille arbeidet/leveransen for convenience på hvilket som helst tidspunkt mellom kontraktsinngåelsen og dato for ferdigstillelse av arbeidet. Leverandøren må sjekke hvilken rett han har til betaling for allerede utført arbeid og eventuelle utlegg han har pådratt seg ved arbeidet. Leverandøren bør i tillegg sikre seg krav på et avbestillingsgebyr.

Hvem er ansvarlig for skader som oppstår under utførelse av kontrakten?
Offshorekontrakter inneholder en mer eller mindre skjematisk fordeling av ansvar for skade på kontraktspartenes eiendom og personell, uavhengig av skyld. Denne ansvarsfordelingen kalles «knock-for-knock». Leverandøren må sjekke om kontrakten legger opp til overføring av risiko til ham, som avviker fra «knock-til-knock»-prinsippet. Rekkevidden av ansvarsreguleringen er helt sentral, og har betydning for hva partene må forsikre.

Hvilke ansvarsbegrensninger gjelder?
I offshorekontrakter er det normalt med en gjensidig fraskrivelse av ansvar for kontraktspartenes indirekte tap. I ubalanserte kontrakter, vil kjøper søke å overføre risikoen for indirekte tap til leverandøren, så dette må undersøkes. Det vil i så fall normalt utgjøre en uholdbar eksponering. Leverandøren må også sjekke at det er inntatt en begrensning av ansvar i form av fastsettelse av det totale ansvar for kontraktsbrudd – (såkalt «global cap»).

Når og hvordan skal leverandøren betales?
Det viktigste for leverandøren er å få betalt for utført arbeid. Dette kan for eksempel skje etter fastpris eller etter regning. Hvordan leverandøren får betalt, får betydning for hvem som bærer risikoen for at f.eks. materialer ble dyrere enn forutsatt. Leverandøren må også sjekke om kravet på betaling avhenger av forhold utenfor leverandørens egen kontroll. Hva hvis kontraktspartene blir uenige?

Tvister mellom kontraktsparter oppstår. Hvordan kontrakten legger opp til at tvistene skal forsøkes løses, hvilket lands rett som gjelder og hvor tvistesaken skal anlegges, er derfor viktig. Leverandøren må derfor sjekke at kontraktens tvisteløsningsmekanismer er egnet til å sikre at han faktisk kan få det han har krav på ved medhold i tvisten.

Er forretningsmodellen i oljeservice i endring?

Oljeservice har gjennomgått en rekke endringer de siste årene, i takt med et skrikende behov for omstilling etter hvert som oljeprisen og lønnsomheten sank. Blant annet samarbeider en del av de større oljeserviceselskapene tettere med oljeselskapene
og har tatt på seg større ansvar og risiko for prosjekter og drift.

Vi har i en tidligere artikkel skrevet om hvordan de mindre aktørene kan posisjonere seg til å ta en større del av verdikjeden.

I en nylig publisert rapport fra EY tas det til orde for at hele forretningsmodellen i oljeservice må endres og at det er store gevinstmuligheter gjennom nye måter å samhandle på og nye tanker rundt hvordan kontrakter inngås.

Leverandørene må tilpasse seg endrede forventninger og ta de nødvendige grep for å tilby attraktive modeller. Faktisk går rapporten så langt som å si at operatørselskapene ikke har gjort tilstrekkelige strukturelle grep for å redusere kostnader, og at derfor leverandørene må ta ansvaret med å sikre at olje- og gassindustrien forblir attraktiv.

Onde tunger vil kanskje derfor hevde at operatørselskapene er bedre til å kreve endringer enn å gjøre endringer?

Ifølge rapporten vektlegger kundene standardisering, lavere totalpris, alternative kommersielle modeller, risikodeling og integrerte tjenester.

Når bunnen i markedet nå er passert for denne gang, blir spørsmålet om det er gjort tilstrekkelige grep i tide og om viljen til endring hos leverandørene fortsatt er like sterk. Mantraet de siste par årene har gått ut på skape varige endringer, men forbedringer er ofte lettest å jobbe med når man «må».

De som også i fortsettelsen er mest offensive og endringsvillige vil bli vinnerne. Får vi en utvikling hvor leverandører i større grad påtar seg å levere pakkeløsninger og tjenester i stedet for produkter («equipment-as-a-service») så ligger det potensiale i at leverandøren som kan utstyret best har ansvar for driften mens kunden kan redusere sin oppfølging av leveransen.

Leverandørene kan ikke ta ansvar for denne endringen alene. De gode løsningene må utvikles i fellesskap, da er det også lettere for leverandørene å påta seg mer risiko. Gode og balanserte kontrakter, med nye insentivmodeller og nytenkning rundt eierskap og ansvar vil være en del av dette.

Denne kommentaren ble først publisert i Petro.  

Ny oljeopptur med nye ansatte? Husk fortrinnsretten!

Etter flere års nedtur i offshore- og oljeservicemarkedet – med påfølgende nedbemanninger – ser pilene endelig ut til å peke oppover. I media meldes det om økt oppdragsmengde, og flere selskaper begynner å ansette folk igjen. Både E24 og Sysla.no omtaler i dag de såkalte Vestlandsindeksen utarbeidet av Sparebanken Vest. Indeksen viser at bedrifter med mer enn 50 prosent av omsetningen knyttet til olje- og gassvirksomhet er på nivå med før oljeprisfallet i 2014.Særlig bidrar økt sysselsetting og økte investeringer til oppgangen i resultatindeksen for disse bedriftene.

For arbeidsgivere er det i denne situasjonen viktig å huske på arbeidsmiljølovens regler om tidligere arbeidstakeres fortrinnsrett til ny ansettelse. Det kan fort bli kostbart om arbeidsgiver ikke tar hensyn til fortrinnsretten, en forbigått tidligere ansatt kan kreve dom for ansettelse i selskapet og/eller erstatning dersom arbeidsgiver ikke har respektert fortrinnsretten.

Fortrinnsretten gjelder for arbeidstaker som har vært ansatt i virksomheten i til sammen minst 12 måneder i de to siste år, og som er sagt opp på grunn av virksomhetens forhold. Virksomhetens forhold omfatter typisk driftsinnskrenkninger og nedbemanninger. Fortrinnsretten gjelder også for arbeidstaker som har akseptert tilbud om redusert stilling i stedet for oppsigelse.

Fortrinnsretten gjelder fra oppsigelsestidspunktet og i ett år fra oppsigelsesfristens utløp.

Fortrinnsretten gjelder ikke for arbeidstakere som er sagt opp grunnet eget forhold (brudd på arbeidsavtalen) eller arbeidstakere som har sagt opp selv.

Fortrinnsretten gjelder kun for stillinger som arbeidstakeren er kvalifisert for. Det er tilstrekkelig at arbeidstakers kvalifikasjoner tilsvarer det som normalt kreves for stillingen. Fortrinnsretten gjelder selv om nyansettelser er aktuelt for en annen type stilling enn den arbeidstakeren hadde før oppsigelsen, det kan være tale om et annet arbeidsfelt, andre arbeidsoppgaver og andre lønnsvilkår.

Er det flere fortrinnsberettigede til en stilling plikter arbeidsgiver å følge de samme regler for utvelgelse som de som gjelder ved oppsigelser på grunn av driftsinnskrenkning eller nedbemanning. Dette kan innebære at det ikke nødvendigvis er den best kvalifiserte som får stillingen. Personlige forhold, ansiennitet og andre faktorer kan spille inn i vurderingen, som ved oppsigelser.

Fortrinnsretten faller bort dersom arbeidstaker ikke har akseptert et tilbud om ansettelse i en passende stilling senest 14 dager etter at tilbudet ble mottatt. Det er viktig at arbeidsgiver kan dokumentere når arbeidstakeren ble mottatt, gjerne ved rekommandert post. Dersom arbeidstakeren ikke aksepterer tilbudet faller fortrinnsretten bort, også for senere nyansettelser.

Det gjelder videre tilsvarende fortrinnsrettsbestemmelser for arbeidstaker som er midlertidig ansatt (men ikke vikarer) og som på grunn av virksomhetens forhold ikke får fortsatt ansettelse. Deltidsansatte har fortrinnsrett til utvidet stilling fremfor at arbeidsgiver foretar ny ansettelse i virksomheten, men tidligere heltidsansatte har prioritet foran deltidsansatte til ny stilling.

Arbeidsgiver er bundet av regelverk både ved ned- og oppbemanninger. Advokatfirmaet Hammervoll Pind AS har medarbeidere med nødvendig arbeidsrettslig kompetanse som kan bistå i disse prosessene.

Tidligere daglig leder frifunnet fra erstatningskrav på inntil 44 millioner

Sakens bakgrunn

Bergen Group Hanøytangen AS drev frem til våren 2015 et verft på Hanøytangen utenfor Bergen, hovedsakelig rettet mot servicearbeider for offshore fartøyer.

Bakgrunnen for saken er at Bergen Group Hanøytangen AS og riggselskapet Borgland Dolpin Pte Limited høsten 2014 inngikk en avtale om at verftet skulle utføre arbeider på boreriggen Borglund Dolphin. Maritime Construction Solutions AS ble engasjert som underleverandør, og skulle blant annet stå for sveisearbeidene.

Underleverandøravtalen mellom Bergen Group Hanøytangen AS og Maritime Construction Solutions AS var inngått på såkalt «back to back» basis, det vil si at kontraktbetingelsene i hovedavtalen mellom verftet og riggeieren ble videreført i underleverandøravtalen. I tillegg var det i underleverandøravtalen tatt inn et vilkår av typen «paid if and when paid», som innebar at underleverandørens rett til betaling var avhengig av når og i hvilket omfang verftet fikk betalt fra riggeier for de aktuelle arbeidene.

Det ble ikke stilt noen form for sikkerhet for verftets betalingsforpliktelser til underleverandøren, hverken i form av bankgaranti eller morselskapsgaranti.

Problemer i prosjektet

Det oppsto raskt problemer med gjennomføringen av prosjektet. Verftet mente at Maritime Construction Solutions AS manglet vilje og evne til å gjennomføre sine forpliktelser etter underleverandøravtalen, og verftet vurderte å avbestille deler av arbeidene. Samtidig kritiserte Maritime Construction Solutions AS verftet for å ikke følge opp endringsordrekrav, og underleverandøren valgte etter en stund å stanse arbeidene helt i påvente av godkjenning av endringsordrekravene.

Bergen Group Hanøytangen AS mente at å stanse arbeidene i påvente av godkjenning av endringsordrekrav var et brudd på den såkalte «hoppeplikten», som innebærer at en underleverandør skal iverksette arbeider som er instruert av verftet selv om det ikke er oppnådd enighet om de pålagte arbeidene er endringsarbeid eller ikke, og pris og andre vilkår for endringsarbeidene. På denne bakgrunn besluttet Bergen Group Hanøytangen AS å heve underleverandøravtalen med Maritime Construction Solutions AS i begynnelsen av desember 2014. Samtidig engasjerte verftet Radøygruppen AS til å sluttføre arbeidene som Maritime Construction Solutions AS skulle foretatt

Konkurs i Bergen Group Hanøytangen AS

Etter at arbeidene på riggen var fullført og riggen hadde forlatt verftet oppsto det tvist mellom verftet og riggeieren om betaling for arbeidene. Riggeieren aksepterte blant annet ikke krav om betaling for tilleggsarbeider. På bakgrunn av manglende betaling fra riggeieren, og en kritisk økonomisk situasjon både hos Bergen Group Hanøytangen AS og i Bergen Group-konsernet, måtte Bergen Group Hanøytangen AS melde oppbud og selskapet ble tatt under konkursbehandling høsten 2015.

Maritime Construction Solutions AS hadde ikke mottatt noen betaling fra verftet forut for hevingen, og grunnet konkursen ble det klart at selskapet kun ville motta dividende på mellom 25 % og 35 % av fra konkursboet.

Søksmålet

Maritime Construction Solutions AS gikk 11. november 2016 til søksmål mot daglig leder i Bergen Group Hanøytangen AS, med påstand om at han var erstatningsansvarlig for Maritime Construction Solutions AS sitt tap. Erstatningskravet var satt til et beløp på inntil kr. 44 000 000, med tillegg av forsinkelsesrenter. Erstatningskravet ble under saksforberedelsen justert til kr. 28 437 500 grunnet utbetalinger fra boet.

Maritime Construction Solutions AS hevdet at daglig leder var ansvarlig som følge av uaktsomhet og illojalitet ved inngåelse av underleverandøravtalen. Dette bl.a. fordi han kjente til at verftet hadde en vanskelig økonomisk situasjon ved inngåelsen av underleverandøravtalen, og at Maritime Construction Solutions AS ikke ville ha inngått avtalen om selskapet hadde kjent til verftets situasjon.

Maritime Construction Solutions AS hevdet videre at daglig leder var erstatningsansvarlig for urettmessig heving av underleverandøravtalen. Maritime Construction Solutions AS mente at selskapet hadde levert kontraktsmessig, og at det var forhold på verftets side som medførte forsinkelser og andre problemer i prosjektet. Videre hadde volumet på endringsordrer i prosjektet blitt så stort at underleverandøren ikke var pliktig til å påta seg tilleggsarbeidene uten betaling eller sikkerhet for betaling fra verftet.

Daglig leder gjorde på sin side gjeldende at han at ikke hadde utvist erstatningsbetingende uaktsomhet, verken forut for kontraktsinngåelsen eller under kontrakten, og han påsto seg frifunnet for erstatningskravet.

Rettsaken ble avholdt i Stavanger tinghus over 15 dager i januar/februar 2018. Partene avga forklaring, og det ble hørt 17 vitner. I tillegg ble en omfattende menge dokumenter gjennomgått. Dommen er på 58 sider, og er både grundig og velskrevet. Kun noen hovedmomenter fra dommen vil bli presentert her.

Rettens vurdering av uaktsomhet og illojalitet ved inngåelsen av underleverandøravtalen

Retten kommer til at daglig leder hadde nødvendig innsikt i Bergen Group Hanøytangen AS sin økonomiske situasjon ved tiden for inngåelse av underleverandøravtalen. Retten mener også at vurderingene knyttet til om det var grunnlag for fortsatt drift, slik det fremkom i selskapets årsberetninger, var forsvarlige.

Retten kommer videre til at de vurderinger daglig leder og hans medarbeidere gjorde knyttet til om verftet ville kunne oppfylle sine forpliktelser ved å påta seg riggprosjektet var forsvarlige.

Retten er av den oppfatning at Maritime Construction Solutions AS var kjent med verftets økonomiske situasjon ved avtaleinngåelsen. Retten skriver at «realiteten i saken er i bunn og grunn at MCS har valgt å inngå en underleverandøravtale med verftet, med grunnleggende kunnskap om verftets lave egenkapital og svake likviditet, uten å kreve konserngarantier eller bankgarantier for rettidig betaling fra verftets side. MCS kan i lys av dette ikke se at det etableres ansvar for [daglig leder] for informasjonssvikt ved kontraktsinngåelsen for det som reelt er konsekvenser av en uheldig utvikling av kontraktsforholdet».

Rettens vurdering av uaktsomhet ved beslutningen om å heve underleverandøravtalen

Retten kommer til at daglig leders samtykke til at underleverandøravtalen skulle heves var basert på en forsvarlig saksbehandling, hvor han mottok informasjon fra sine egne og riggselskapets medarbeidere, og han fikk en vurdering fra verftets juridiske rådgivere.

Retten tar ikke direkte stilling til om beslutningen om å heve var rettmessig. Men det fremheves i dommen at det ikke er direkte sammenheng mellom verftets ansvar for en urettmessig heving og det personlige ansvaret verftets tillitpersoner kan ilegges. Når det gjelder et mulig ansvar for verftet må verftet identifiseres med sine arbeidstakere og kontrakthjelpere, og bære risikoen for om disse kan ha en uriktig oppfatning av fakta og forståelsen av kontraktsvilkår. Når det gjelder et personlig ansvar for daglig leder vil et ansvar utelukkende knyttes til hans egne handlinger eller unnlatelser. Det innebærer at selv om informasjonen han mottar er feilaktig, vil han være ansvarsfri om hans vurdering av denne informasjonen etter forholdene er forsvarlig.

Retten vurderer særskilt betydningen av at verftet bestemte seg for å heve underleverandøravtalen fremfor å terminere (avbestille) den. Ved en terminering ville Maritime Construction Solutions AS ha krav på oppgjør på et mye tidligere tidspunkt enn ved en heving.

Retten påpeker at dersom verftet mente at det var grunnlag for heving, vil det være opp til verftet å avgjøre om en vil gå for denne kontraktsanksjonen fremfor en avbestilling av kontrakten, og at denne vurderingen ikke kan overprøves av retten. Dette gjelder selv om det var åpenbart at valget av hevingsformen ville innebære en fordel for verftets likviditet opp mot utbetalingene fra riggeieren.

Oppsummering

Selv om muligheten for personlig ansvar for et selskaps kontraktsbrudd er en realitet, understreker dommen noen viktige utgangspunkter:

  • Et aksjeselskap er en juridisk person, og en kontraktspart kan ikke påregne dekning i annet enn selskapets eiendeler for sine krav
  • Om selskapets daglige leder fatter en beslutning som medfører at selskapet begår kontraktsbrudd er det ikke ensbetydende med at den daglige lederen kan holdes personlig ansvarlig for tap kontraktsparten påføres ved kontraktsbruddet
  • Dersom et selskap kan velge mellom ulike rettmessige sanksjoner ved et kontraktsbrudd, kan ikke domstolene overprøve valget av sanksjon
  • Profesjonelle parter må selv ta ansvar for den risiko som følger av inngåtte kontraktbestemmelser. Dersom risikoen slår til kan man ikke forlange at kontraktsmotparten skal avhjelpe dette ved å avstå fra å utnytte sine kontraktsmessige posisjon.
  • Dersom en profesjonell part ikke ønsker å påta seg en risiko som følger av foreslåtte kontraktbestemmelser må parten selv ta ansvar for å redusere eller fjerne risikoen, for eksempel ved å kreve bankgaranti for å sikre seg mot betalingsmislighold.

Det blir spennende å se om dommen vil bli anket.

Vurderingene av om det var forsvarlig grunnlag for verftet til å påta seg riggprosjektet, herunder om det var grunnlag for fortsatt drift slik det ble kommunisert til kontraktsparter og omverdenen gjennom selskapets årsregnskaper, er skjønnsmessige. Lagmannsretten kan komme til en annen konklusjon enn tingretten. Dette vil ha betydning for spørsmålet om daglig leder burde ha kommunisert verftets økonomiske stilling tydeligere i forbindelse med inngåelsen av underleverandøravtalen.

Videre kan lagmannsretten ha en annen oppfatning av balansepunktet mellom kontraktsparters ansvar for egen risiko og lojalitetshensyn overfor kontraktsmotpart, og derav om daglig leder i større grad skulle hensyntatt virkningene for kontraktsmotparten da det ble besluttet å heve underleverandøravtalen.

Gamechangers – men hva med spillereglene?

Det var imidlertid ikke alle innleggene på konferansen som pekte like mye i retning av en disrupsjon i bransjen. En del handlet om forbedringer og videreutvikling av eksisterende arbeidsmetodikker og kontraktsstrategier.

Det er også et tydelig skille mellom hvem som går i retning av allianseavtaler og hvem som fastholder en mer tradisjonell kunde og leverandør-strategi. I de sistnevnte tilfellene vil operatør oftere selv identifisere arbeidsomfanget og benytter konkurranse mer aktivt.

Uansett hvilken strategi operatørene velger så er det et gjennomgående trekk at de ønsker mer samarbeid med leverandørindustrien for å bringe totalkostnaden ved drift av oljeinstallasjoner ned. 

Dette er nødvendig for å kunne konkurrere med de nye energiformene som opplever kraftig vekst.

Det er imidlertid klart at dette vil reise en del spørsmål knyttet til deling av data og informasjon samt verdien av IP-rettigheter. Her kan man etter hvert snakke om disrupsjon. «Data er den nye oljen», sier noen. Kanskje har de et poeng. Verdens fem største selskaper er nå teknologibedrifter.

Sett fra et rent innovasjons- og konkurransekraftsperspektiv burde økende grad av samarbeid og felles utvikling av løsninger være gunstig. Det stiller imidlertid krav til at kontraktene og jussen henger med på utviklingen.

Det er viktig at ansvar for feil, forsinkelser, manglende egnethet og eierskap til løsninger er tydelig regulert – for å nevne noe.

Gjennom helt nye muligheter til å samle og prosessere data reiser det seg også problemstillinger knyttet til eierskapet til data og informasjon. Skal dette være operatørens eller leverandørens eiendom – eller kanskje begge to? I hvilken grad kan og bør det deles med andre aktører på norsk sokkel? Her pågår det mange diskusjoner både internt og blant aktørene på sokkelen.

En virkelig betydelig gamechanger er 3D-scanning og 3D-printing. Det har potensiale til å forstyrre (disrupte) hele forsyningskjeder ved at produkter kan produseres og gjenskapes hvor som helst. Dette medfører noen utfordringer som må løses for å sikre fortsatt vilje til innovasjon.

Mange leverandører har historisk oppnådd lukrative markedsposisjoner ved å utvikle produkter som sikres med IP-rettigheter.

Hvordan vil dette håndteres fremover – og hva skjer med viljen til å investere i utvikling av nye produkter hvis alt kan kopieres på en 3D-printer? Denne enestående tilgjengeliggjøringen vil kraftig utfordre eksisterende verdikjeder og trolig tvinge frem nye løsninger. Hva gjør dette med inntjening og marginer?

Musikkbransjen gjennomgikk en betydelig endring, fra at rettighetene var knyttet til et fysisk produkt (LP/CD), via en runde med lovløse tilstander og gratis piratdistribusjon, til at de fleste nå betaler for rettigheter til strømming. Inntektene fra rettighetene til musikk har krympet og artistenes inntekter kommer i større grad fra andre inntektskilder, som konserter. Vil vi få et Spotify for printing av reservedeler?

Denne artikkelen ble først publisert på petro.no.